La Corte di Cassazione ha lanciato un siluro contro la specie di reato nota come concorso esterno in associazione mafiosa. Da alcune reazioni alla sentenza è sembrato che tale specie di reato costituisca un principio irrinunciabile, una trincea del diritto; ed allora da parte di esponenti del Partito Democratico, come Luciano Violante, è arrivato il tipico riflesso condizionato di marca PD, cioè il prevedibile calo di brache, con la immediata disponibilità a rivedere l'articolo del codice che disciplina il concorso esterno in associazione mafiosa. Forse Violante ci tiene a farci sapere che anche lui non ha tabù. Violante deve aver confuso il concorso esterno in associazione mafiosa con l'articolo 18.
In realtà, nel caso Dell'Utri, l'ovvia conseguenza del decadere dell'ipotesi di concorso esterno, non comporterebbe affatto l'estraneità dell'imputato alla mafia, bensì il contrario, cioè un Dell'Utri mafioso a tutti gli effetti, con tanto di appartenenza e di "tessera". Del resto sarebbe l'ipotesi più semplice: Dell'Utri frequentava tanto i mafiosi perché era uno di loro.
Ce lo conferma un'autorità riconosciuta: Nicola Cosentino; anche lui ci tiene a farci sapere che il concorso esterno non esiste. E, infatti, chi mai può essere più interno alla criminalità organizzata di Cosentino?
Eppure Cosentino è stato imputato dalla magistratura proprio di concorso esterno in associazione camorristica, come se fosse un neomelodico qualsiasi. Come è stata possibile una forzatura del genere?
La specie di reato del concorso esterno in associazione mafiosa fu ideata a suo tempo da Giovanni Falcone, il quale delineava in tal modo una sorta di compromesso. Falcone tracciò questo quadro di riferimento: il cosiddetto "Terzo Livello" della Mafia - il livello dentro le Istituzioni - non esiste; esiste invece un'organizzazione criminale nata dal basso, detta "Cosa Nostra"; la mafia quindi è una sorta di repubblica criminale, un Anti-Stato, che si allea, di volta in volta, con esponenti delle istituzioni, oppure entra in trattativa con loro.
Falcone era probabilmente il primo a non credere ad una virgola di questa fiaba, ma, evidentemente, per lui arrivare a riconoscere l'esistenza di Cosa Nostra costituiva l'obiettivo massimo che si poteva realisticamente ottenere. A differenza di uno sprovveduto come Leoluca Orlando, Falcone si rendeva conto che la teoria del Terzo Livello ha delle inevitabili implicazioni rivoluzionarie, cioè non è compatibile con la continuità e la legittimità dello Stato.
In effetti la teoria del Terzo Livello costituisce un'ovvia conseguenza logica della nozione di criminalità organizzata: se c'è organizzazione, allora ci devono essere divisione dei compiti e specializzazione, quindi il livello militare e quello finanziario dei colletti bianchi. Se l'organizzazione criminale sfida i tempi lunghi ed allarga il suo potere, allora vuol dire che c'è anche un altro livello organizzativo, quello istituzionale. Se si collabora stabilmente con qualcun altro, allora si dice che c'è organizzazione, non "concorso esterno".
Il Pubblico Ministero Jacoviello ha fatto ridere i polli quando si è messo a dare fondo al repertorio consueto del vittimismo mafioso, spremendo lacrime sui "diritti violati" del misero Dell'Utri. Se agli imputati di terrorismo si concedesse la centesima parte delle garanzie processuali che sono state offerte a Dell'Utri, allora un Cesare Battisti non solo sarebbe stato assolto con formula piena, ma anche elevato alla gloria degli altari.
I "diciannove anni di persecuzione" nei confronti di Dell'Utri sono stati in realtà un viatico verso l'impunità per prescrizione. In effetti tra le opposte fazioni della magistratura c'è un evidente intesa ad allungare il brodo e dilatare i tempi per far scattare la prescrizione. In questo modo sono tutti contenti, sia i magistrati promafia, sia i magistrati antimafia, che possono acquisire l'alone degli eroi civili e degli emuli di Falcone e Borsellino.
Jacoviello ha avuto invece buon gioco a liquidare l'ipotesi di reato del concorso esterno come un sofisma; ma questo sofisma, ideato da Falcone, aveva una sua dignità di intenti ed una sua nobiltà culturale: un pirandellismo, più ancora che un machiavellismo. Falcone ritenne possibile attaccare - e screditare con il pentitismo - il livello militare della Mafia, senza però investirne frontalmente il livello istituzionale, ma consentendo agli uomini delle istituzioni di ritirarsi in buon ordine. Inizialmente il compromesso sembrò funzionare: il capo di allora del "Terzo Livello", Giulio Andreotti, nel 1987 salvò il maxi-processo di Palermo con una legge retroattiva; Falcone ripagò il favore nel 1989, incriminando per calunnia un pentito che aveva tirato in ballo l'uomo di fiducia di Andreotti in Sicilia, Salvo Lima.
Ma a quel tempo i fatti avevano già dimostrato che l'equazione di Falcone non aveva tenuto conto di tutte le variabili. Il Terzo Livello non ha accettato di ritirarsi in buon ordine e, tantomeno, di lasciare che suoi singoli uomini venissero arrestati caso per caso per concorso esterno.
D'altra parte Falcone ci ha provato, e non si può certo prendersela con un magistrato per non essersi messo a fare la rivoluzione, o per non aver accettato l'idea che l'illegalità organizzata sia irrimediabilmente connaturata allo Stato. Tanto più che Falcone, ed il suo amico-collega Borsellino, questo loro tentativo l'hanno pagato con la vita.
Ad aprire la stagione di caccia a Falcone e Borsellino, fu infatti un organo delle istituzioni: il Consiglio Superiore della Magistratura, che nel 1987 rifiutò di nominare Falcone a capo delle Procura di Palermo, preferendo invece adottare il criterio dell'anzianità, per poter scegliere il giudice Meli, uno che di lì a poco avrebbe smantellato il pool antimafia di Palermo. Falcone interpretò, del tutto correttamente, questa decisione del CSM come una sconfitta personale e come una condanna a morte; perciò nel 1990 accettò l'offerta di un posto di funzionario ministeriale da parte dell'allora ministro della Giustizia, Claudio Martelli. Purtroppo i suoi nemici non si accontentarono della semplice ritirata.
Con uno dei suoi soliti depistaggi, Roberto Saviano ha attributo la delegittimazione di Falcone ad una presunta "macchina del fango" messa su da un suo amico, l'avvocato Alfredo Galasso. In effetti il povero Galasso non c'entrò nulla con la delegittimazione di Falcone, semplicemente non aveva capito che la guerra era persa; cosa di cui Falcone, realisticamente, aveva preso atto, comprendendo inoltre di essere stato condannato a morte dal Consiglio Superiore della Magistratura. L'osservazione che però in questi giorni è mancata nei commenti, riguarda la strana circostanza che la riscossa ideologica del "Terzo Livello" sia arrivata proprio quando l'amico del cuore di Dell'Utri è caduto dalla poltrona di Presidente del Consiglio. La mafia non era riuscita a prendersi che dei parziali vantaggi durante la gestione di un governo presieduto da un mafioso come Berlusconi, mentre avvia la sua riscossa adesso che il governo è presieduto da un funzionario del Consiglio Atlantico, come è Monti. Quando alla Difesa c'era il ministro La Russa, rampollo di una famiglia storicamente legata alla mafia, il Terzo Livello non aveva osato tanto. Si è invece ringalluzzito adesso che a capo della Difesa c'è un funzionario della NATO, cioè Di Paola. Qualcosa significherà. Che esista anche un Quarto Livello?